基本案情   　原告上海中原物业顾问有限公司（简称中原公司）诉称：被告陶德华利用中原公司提供的上海市虹口区株洲路某号房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《房地产求购确认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求法院判令陶德华按约支付中原公司违约金1.65万元。   　被告陶德华辩称：涉案房屋原产权人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。陶德华并没有利用中原公司提供的信息，不存在“跳单”违约行为。   　法院经审理查明：2008年下半年，原产权人李某某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地产经纪有限公司带陶德华看了该房屋；11月23日，上海某房地产顾问有限公司(简称某房地产顾问公司)带陶德华之妻曹某某看了该房屋；11月27日，中原公司带陶德华看了该房屋，并于同日与陶德华签订了《房地产求购确认书》。该《确认书》第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后六个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1%，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元，而某房地产顾问公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。11月30日，在某房地产顾问公司居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，陶德华向某房地产顾问公司支付佣金1.38万元。   　裁判结果   　上海市虹口区人民法院于2009年6月23日作出（2009）虹民三（民）初字第912号民事判决：被告陶德华应于判决生效之日起十日内向原告中原公司支付违约金1.38万元。宣判后，陶德华提出上诉。     上海市第二中级人民法院于2009年9月4日作出（2009）沪二中民二（民）终字第1508号民事判决：一、撤销上海市虹口区人民法院(2009)虹民三(民)初字第912号民事判决；二、中原公司要求陶德华支付违约金1.65万元的诉讼请求，不予支持。   　裁判理由   　法院生效裁判认为：中原公司与陶德华签订的《房地产求购确认书》属于居间合同性质，其中第2.4条的约定，属于房屋买卖居间合同中常有的禁止“跳单”格式条款，其本意是为防止买方利用中介公司提供的房源信息却“跳”过中介公司购买房屋，从而使中介公司无法得到应得的佣金，该约定并不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。根据该条约定，衡量买方是否“跳单”违约的关键，是看买方是否利用了该中介公司提供的房源信息、机会等条件。如果买方并未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华并没有利用中原公司的信息、机会，故不构成违约，对中原公司的诉讼请求不予支持。   最高人民法院案例指导工作办公室 　　2011年12月20日，最高人民法院发布了指导性案例《上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案》（指导案例1号）。为了正确理解和准确参照适用该指导性案例，现对该指导性案例的推选经过、裁判要点等有关情况说明如下。 　　一、推选过程及其意义 　　为了贯彻落实最高人民法院《关于案例指导工作的规定》的要求，最高人民法院案例指导工作办公室于2010年12月31日向高级法院发出报送备选指导性案例的通知。2011年5月20日，上海市高级人民法院审委会经讨论决定向最高人民法院推荐该备选指导性案例。最高人民法院案例指导工作办公室经研究讨论后将该案例送最高人民法院民一庭审查和征求意见。民一庭认为，该案例对于处理类似案件具有一定指导意义，同意将该案例作为指导性案例。6月13日，最高人民法院审委会经讨论研究认为，该案例符合最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第2条的有关规定，具有指导意义，同意将该案例确定为指导性案例。12月20日，最高人民法院以法[2011] 354号文件将该案例作为第一批指导性案例予以发布。 　　该案例涉及二手房买卖居间纠纷中时有发生的“跳单”问题。二手房买卖居间活动中，买方通过中介公司的居间服务选定房源后，却故意绕开该中介公司直接与房主达成交易或通过其他中介公司与房主达成交易的现象，民间俗称“跳单”。 当事人在房屋买卖居间合同中约定的禁止跳单条款法律效力如何，以及何种情况构成跳单违约，实践中认识不一。本案例的生效判决对相关纠纷的处理结果符合法律规定及当事人约定，契合公平合理的法律精神，有利于鼓励中介公司以提供质高价优的中介服务取得竞争优势，促进二手房中介市场良性竞争，又有利于保护买方合法的购房选择权，避免因信息不对称导致的不公平。因此，本案例对类似案件的处理具有指导意义。 　　二、裁判要点的理解与说明     该指导性案裁判要点确认：房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。现围绕与该裁判要点相关的问题逐一说明如下。 　　关于禁止跳单条款的法律效力问题。    　1.关于房地产求购确认书的法律性质。本案中，中介公司带领买方看房时，让买方签署了房地产求购确认书，其中明确了由买方委托中介公司求购房屋，并约定了报酬和违约条款。该确认书系中介公司向买方报告订立房屋买卖合同的机会、提供相关媒介服务，并由买方支付报酬的合同，符合合同法第四百二十四条对于居间合同的定义，其法律性质属于居间合同。实践中，中介公司与买方签订的合同名称多样，有的称为二手房买卖服务合同，有的称为委托看房书，有的称为看房协议书。不论其名称如何，其核心内容都是由中介公司向委托人提供二手房买卖的信息和媒介服务，都属于居间合同，应按照合同法中关于居间合同的相关法律规定认定和处理。 　　2.关于禁止跳单条款的法律效力。中介公司为了保障自己的利益，通常在居间合同中载明禁止委托人跳单的条款，约定跳单行为是违约行为。对于禁止跳单条款的法律效力问题，司法实践中存在不同的认识，有的认为这是中介公司利用自己的优势地位而设立的霸王条款，限制了买方的选择权，应属无效；有的则认为买方在签订合同时，对该条款的内容和法律后果应当明知，且不违反法律规定，应属有效。我们认为，应根据约定的具体内容来认定其效力，不可一概而论，只要当事人主体身份适格，意思表示真实，约定内容没有违反法律或行政法规强制性规定的，就是合法有效的。具体来说，应考察以下两方面。 　　一是看禁止跳单条款是否有合同法第五十二条、第五十三条规定的合同无效的情形。由于禁止跳单的约定通常并不涉及损害国家、集体、第三人利益或者社会公共利益的内容，其主旨在于防止买方的不诚信行为，而非具有“非法目的”，法律、行政法规亦未强行规定当事人不得签订禁止跳单的条款，且并非免责条款，故不属于合同法第五十二条、第五十三条规定的情形。 　　二是看禁止跳单条款提供方是否具有免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。实践中，禁止跳单条款通常都是中介公司事先在合同中拟好，而后在居间活动中直接交给委托人签字确认的，这种为了重复使用而预先拟定且在订立合同时未与对方协商的条款，其性质属于格式条款。合同法第四十条对格式条款的效力作了特别限制，规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”免除责任，是指免除格式条款提供者按照通常情形应当承担的主要义务。加重责任，是指格式条款中含有通常情形下对方当事人不应当承担的义务。排除主要权利，是指排除对方当事人按照通常情形应当享有的主要权利。是否属于“通常情形下”的责任或权利，不能仅仅看当事人约定的合同内容，而应当根据具体合同的性质作出判断。根据二手房买卖居间合同的性质，中介公司的主要责任是根据委托人的要求，向委托人如实报告订立合同的机会、提供订立合同的媒介服务，其权利是在促成合同成立后获得报酬；委托人的主要权利是获得信息和服务，其主要义务是在中介公司促成合同成立时支付报酬。从本案例来看，当事人约定在一定期间内委托人利用了中原公司的信息、机会等条件却不通过中原公司而达成买卖交易的行为构成违约，该约定目的在于防止买方一方面利用自己的信息和服务，另一方面又绕开自己（中介公司），从而使自己得不到应得的报酬，不属于免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。再者，利用了中介公司的信息和服务却绕开中介公司的跳单行为，违反了诚实信用原则，当事人将该行为约定为违约行为并应当支付违约金，是对中介公司合法利益的正当保护，有利于促进中介公司的正常经营发展，有利于鼓励诚信交易。故案例中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息、机会等条件，却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定，应认定为合法有效。 　　买方未利用中介公司提供的信息、机会等条件时，不构成违约。     　本案例中，当事人约定买方在一定期间内利用了中原公司的信息、机会等条件却不通过中原公司而达成买卖交易的行为构成违约。因此，如果没有利用中原公司的信息和机会，则不构成违约。  　　从本案例来看，显然不能认定陶德华利用了中原公司的信息、机会。首先，房源信息并非中原公司独家掌握。法律或行政法规并无禁止房主委托多家中介公司出售房屋的规定，实践中房主为了增加交易机会，往往通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，而不是委托某中介公司独家代理出售，因此有多家中介公司掌握同一房源信息。中介公司接受委托后通过多种渠道公布房源信息，比如在店面、网络、报刊发布或自己印制小广告发布等，这些都是公众可以获知房源信息的正当途径。由于买方可以通过多种正当途径了解到同一房源信息，也可以联系多家中介公司以选择最低的房屋报价、居间报酬报价和最优质的服务，如果最终通过某家中介公司促成了交易，很难认定买方是利用了其他中介公司的信息和服务。其次，从时间先后上看，中原公司并非第一个提供房源信息的中介公司。本案中先后有三家中介公司带买方看过房，中原公司是最后一家，且中原公司仅带买方看过一次房。从时间上看，买方最终选择了第二家中介公司与房主达成交易，不可能是利用了中原公司提供的信息和机会才达成房屋买卖交易。需要注意的是，裁判要点中并未将时间先后作为是否构成利用的要素之一，理由是，尽管时间先后可以成为考察是否构成利用的一个逻辑上的原因，但即使中原公司是第一家带买方看房的中介公司，也不能充分证明买方一定是利用了中原公司的信息，不能简单地理解为只要中介公司提供了信息，买方就构成了“利用”。再次，中原公司未能举证证明陶德华利用了中原公司的房源信息。根据“谁主张，谁举证”的原则，中原公司作为原告，对于陶德华利用了中原公司的房源信息这一主张负有举证责任，但中原公司没有提供充分证据证明陶德华利用了中原公司的房源信息。 　　但是，司法实践中也要注意防止买方恶意跳单的情况，比如通过某一中介公司的中介服务，房屋买卖合同已经基本达成，买方仅仅因其他中介公司的居间报酬更低，就转而寻求其他中介公司与房主签约，则有违诚实信用原则。在这种情况下，可以认定买方利用了前一中介公司的信息和服务，构成违约。 　　三、其他需要说明的问题    　 1．关于禁止跳单条款的可撤销问题。本案例中的禁止跳单条款属于合法有效的情形，但实践中有的禁止跳单条款则可能存在显失公平的情况。比如有的条款约定中介公司带买方看房后，买方不得私下或通过其他中介公司与该房房主交易，否则需支付相当于居间报酬的违约金，该约定意味着中介公司带领买方看房后就能旱涝保收，不论该中介公司报价是否偏高、服务质量如何，买方如果打算购买该套房屋，只能选择该中介公司进行交易，否则就构成跳单违约，要支付相当于居间报酬的违约金。对此，我们认为，从中介公司的付出来看，其获得售房信息往往是卖方的主动委托，带领买方看房也只是简单劳动，其付出是有限的；在多家中介公司掌握同一房源信息的情况下，各家中介公司的报价和服务可能存在较大差异，如果某中介公司以有限的付出来永久限制买方的选择权，双方的利益是明显失衡的。在这种情况下，买方如果认为显失公平，可以根据合同法第五十四条的规定申请变更或撤销该条款。     　2．关于居间人如实报告义务问题。合同法第四百二十五条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”本案中，中原公司报出的房价为165万元，明显高于另一家中介公司145万元的报价，案中当事人并未就此提出异议，但是如果中介公司故意超出房主报价虚报房屋价格，损害买方利益的，不得要求买方支付报酬并应承担损害赔偿责任。    　 3.关于居间费用问题。合同法第四百二十七条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。据此，中介公司即使没能促成房屋买卖合同成立，也有权要求买方支付必要的居间费用，因为中介公司毕竟付出了劳动，支出了必要的费用，而买方也得到了中介公司的服务，根据权利义务相对等的原则，买方应当支付中介公司为居间活动付出的必要居间费用。